ART. 5 LCART: DE LEGE LATA, DE LEGE FERENDA
Exposé
L’article 5 de la Loi sur les cartels (LCart) consacre l’interdiction de l’une des formes de comportement anticoncurrentiel parmi les plus nocifs, à savoir le cartel. Ce dernier est un contrat (illicite) par lequel deux ou plusieurs entreprises – active sur le même échelon de marché (accord horizontal) ou sur un échelon de marché différent (accord vertical) – s’entendent pour fausser le jeu naturel de la concurrence, notamment en fixant de concert les prix d’un produit. Dans ce contexte, l’article 5 LCart présente plusieurs facettes qui ont toutes déjà fait couler beaucoup d’encre. Depuis 2004, la Suisse connaît un régime de sanction fondée sur les effets de l’accord illicite. Selon ce paradigme, il ne suffit pas que l’accord porte sur un paramètre concurrentiel (par exemple, le prix) pour que la Commission de la concurrence puisse sanctionner les entreprises parties. Il faut encore qu’il soit démontré que l’accord a supprimé ou affecté notablement la concurrence. A cela s’ajoute un mécanisme complexe par lequel certains accords jugés plus néfastes que d’autres sont présumés illicites par la loi (cartels dits "durs"). Cette présomption d’illicéité peut toutefois être renversée. Enfin, les entreprises ont la possibilité de justifier l’accord par des motifs d’efficacité économique.
Cette situation a entrainé de nombreuses difficultés, tant pour les autorités de la concurrence que pour les entreprises visées par leurs enquêtes. Aussi a-t-il été proposé, dans le cadre de l’actuel projet de révision de la Loi sur les cartels, de supprimer le système actuel au profit d’une interdiction des "cartels durs". Ce second système, bien connu du droit européen, méconnait la question des effets et permet de sanctionner une entreprise sur la seule preuve de l’existence d’un accord anticoncurrentiel "dur". Les entreprises conservent la possibilité de justifier leur comportement par des motifs d’efficacité économique.
Debating Competition Dinner
Le 9 mai 2014, c’est sur le thème "Art. 5 LCart: de lege lata, de lege ferenda, les enjeux" que s’est déroulée la 7ème édition - et 1ère édition romande – des Debating Compeition Dinners à l’Hôtel Mirabeau de Lausanne, sous l’impulsion des interventions du Professeur Vincent Martenet (Président de la Commission de la concurrence) et de Maître Benoît Merkt (Associé et responsable du Groupe Droit de la concurrence chez Lenz & Staehelin à Genève).
Documentation
Pour une introduction sur le sujet :
Martenet Vincent/Heinemann Andreas, Quid Iuris, Droit de la Concurrence, Schulthess, Zurich 2012, p. 73ss.
Rapport explicatif relatif à la modification de la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence, p. 28ss (PDF).